'계엄은 통치행위'라는 허상

 
①  “대통령의 비상계엄 선포권 행사는 사면권, 외교권 행사와 같은 사법심사의 대상이 되지 않는 통치행위”라는 것이다. 사법의 영역을 넘어선 결단이므로 탄핵이나 수사·재판의 이유로 삼을 수 없다는 주장이다.

이후 윤 대통령 측은 통치행위를 명분으로 수사 절차를 거부했지만, 법원의 체포·구속영장 심사에서는 인정되지 않았다. 

② 하지만 그동안의 헌재 결정과 법원 판결을 살펴보면 ‘계엄=통치행위’라는 주장은 허상에 가깝다. 윤 대통령이 언급한 ‘외교권’ 사례는 2003년 노무현 정부의 이라크 파병 결정에 관한 헌법소원을 가리키는 것으로 보인다. 헌재가 통치행위로 보고 각하한 유일한 사례다. 헌재는 국방·외교에 관련된 고도의 정치적 결단이 필요한 사안이라는 점과 함께 “헌법과 법률이 정한 절차를 지켜 이뤄진 것임이 명백”하다는 점을 근거로 제시했다.

③ 실제로 헌재는 금융실명제 실시, 신행정수도 건설법, 개성공단 전면 금지 조치 등에 관한 헌법재판에서 “국민의 기본권 침해와 직접 관련된다”는 이유로 통치행위가 아니라 심판 대상이라고 했다. 이런 점들은 언급하지 않은 채 통치행위가 광범위하게 인정되는 듯이 말하는 건 ‘눈 가리고 아웅’이다.

④ 결국 유죄 판결을 내린 것을 보면 어디에 방점이 찍혔는지는 자명하다. 계엄 포고령에 대한 법원의 판단은 더 적극적이다. 정치활동 목적의 집회·시위 금지, 언론·출판 검열, 영장 없는 수색·구속 등을 규정한 유신 계엄 포고령은 “위헌이고 위법해 무효”라고 판결했다. 

⑤ 다시 말해 계엄선포를 무조건 통치행위로 인정해 사법 심사에서 배제한다면 굳이 헌법에 발동 요건과 절차를 명시할 필요가 없게 된다. 그런데도 계속 통치행위론을 방패처럼 앞세우는 것은 어떻게든 계엄의 책임을 회피해 보겠다는 말이나 다를 게 없어 보인다.