계엄은 대통령 통치행위지만, 헌법 벗어났다면 사법 심판 대상

 

① 비상계엄 자체가 고도의 정치성을 띤 ‘통치행위’라는 점은 대체로 인정된다. 대법원은 1979년 박정희 전 대통령을 시해한 김재규 전 중앙정보부장 사건에서 “대통령의 계엄 선포 행위는 고도의 정치적, 군사적 성격을 띠는 행위이고, 그 선포의 정당성을 판단하는 기관은 오로지 계엄 해제권이 있는 국회”라며 “사법기관인 법원이 심사하는 것은 사법권의 내재적 한계를 넘어서는 것”이라고 했다. 헌법재판소도 1996년 금융실명제에 대해 “고도의 정치적 결단에 의해 발동되는 행위로서 그 결단을 존중할 필요성이 있다는 의미에서 통치행위”라고 했다.

② 하지만 윤 대통령의 비상계엄 선포는 여러 가지 불법적인 상황이 드러나 과연 정당한 통치행위로 볼 수 있느냐는 논란이 있다. 헌법학자들은 “통치행위도 헌법의 한계 내에 있어야 하고, 이를 벗어나면 당연히 사법적 심사를 받아야 한다”고 말한다.

③ 이황희 성균관대 법학전문대학원 교수는 “통치행위가 국민의 기본권을 침해한다고 하면 정당한 통치행위로 인정하기 어렵다”며 “국민의 기본권을 침해하는지, 다른 국가기관의 권한을 침해하는지는 충분히 법적 판단의 대상이 될 수 있다”고 했다. 

④ 그러나 윤 대통령이 밝힌 야당의 ‘입법 폭주’는 헌법상 계엄령 발동 요건에 해당하지 않는다는 게 법조계의 중론이다. 이창현 한국외대 법학전문대학원 교수는 “비상계엄 요건에 해당하려면 전시에 가까운 엄청난 소요가 있어야 한다”며 “야당의 입법 폭주를 비상사태로 보기는 어려울 것 같다”고 했다. 김선택 고려대 법학전문대학원 교수는 “이번 계엄은 무력을 통해 국가를 마비시키려고 한 자유민주주의 질서의 전복 행위로 변명의 여지가 없다”고 했다.

⑤ 법조계에선 윤 대통령이 입법부 무력화를 위해 군경을 국회에 투입하고, 정치인 체포를 시도했다는 사실이 입증되면 내란 혐의가 인정될 수 있다고 말한다. 이황희 성균관대 법학전문대학원 교수는 “병력을 동원해 국회의원의 권한 행사를 제한하려 했다면 그 자체로 ‘국헌문란’이라는 목적성이 인정될 것”이라고 했다.

김선택 고려대 법학전문대학원 교수는 “내란죄는 범행 실행 자체만으로 혐의가 성립하는데 국회에 병력이 투입됐다”면서 “‘2시간짜리 내란이 어디 있느냐’는 윤 대통령 말은 ‘2시간만 감금했으니 감금죄로 처벌할 수 없다’는 주장과 마찬가지”라고 했다.

윤석열 대통령이 긴급 대국민 담화를 통해 비상계엄령을 발표한 지난 4일 서울 여의도 국회에서 계엄군이 창문을 깨고 진입하고 있다. /뉴시스